因出借资质而与挂靠人承担连带责任

《建设工程司法解释（二）》第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

一、法条简析

1、概念：借用方、出借方

借用方即挂靠人，出借方即被挂靠人。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条可以知道挂靠人和被挂靠人的概念。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号

第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

2、渊源

借用和出借建筑施工企业的资质是法律司法解释一贯禁止的，《建设工程司法解释（二）》第4条并非新的规定，《建筑法》第26条、第66条，《建设工程司法解释（一）》第25条都有相关的规定。

《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

《建设工程司法解释（一）》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”

3、连带责任的法理基础

挂靠人和被挂靠人承担连带责任的法理基础是侵权责任法中的共同侵权法理，（2019）苏06民终1521号案裁判观点体现了这一法理。

4、程序保障：共同诉讼人

《民诉法解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”

二、经典案例

与《建设工程司法解释（二）》第4条直接相关的案例并不是很多，本文分享一些比较有代表性的案例供大家参考。

1、挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础是共同侵权

江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民终1521号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。根据该条规定，挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础是共同侵权。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中根据查明事实，在案涉工程的施工中三星公司出借资质给朱浩新，原审因此根据肖天网与朱浩新的结算，依法判由三星公司对朱浩新的给付责任承担连带责任，符合法律规定。

2、连带责任由法律规定或者当事人约定，不能随意扩大连带责任的范围

江西省高级人民法院（2019）赣民申1608号民事裁定认为，李某某一审起诉主张富翔公司是以国峰公司、清泉公司的名义中标本案工程，实际上工程也是富翔公司承建，工程款也由富翔公司支付给施工人，在一、二审中双方对该事实没有异议。现李某某提交财政部门支付国峰公司、清泉公司工程款的证据材料，不能证明国峰公司、清泉公司是本案的总承包人。富翔公司借用国峰公司、清泉公司的名义中标承包本案工程，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中李某某既不符合法律规定的因出借资质造成建设工程质量不合格损失的情形，也没有当事人约定承担连带责任的情形。二审判决国峰公司、清泉公司对工程款不承担连带责任，符合法律和司法解释的规定，程序也并无不当。

重庆市高级人民法院（2018）渝民终625号民事判决认为，北京城建重庆分公司不应对德感建司欠付汇凯公司的工程款及利息、停工损失承担连带支付责任。首先，与汇凯公司签订《尚信国际广场钢结构工程施工合作协议》的是德感建司，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同双方应按合同的约定履行各自的义务。汇凯公司上诉认为，德感建司与其签订《尚信国际广场钢结构工程施工合作协议》是因为有北京城建重庆分公司的授权及委托，故北京城建重庆分公司也系汇凯公司的合同相对方，应对德感建司欠付汇凯公司的款项承担连带支付责任。但汇凯公司并未提供证据证明北京城建重庆分公司授权或委托德感公司以北京城建重庆分公司的名义对外签订涉案工程施工合同，也未提供证据证明北京城建重庆分公司同意加入汇凯公司和德感建司的合同关系中，与德感建司一起对汇凯公司承担责任。故北京城建重庆分公司不是汇凯公司的合同相对方。其次，北京城建重庆分公司作为本案工程的总承包方，其在分包单位报审表、钢结构工程的设计交底等上签章，是履行其作为总承包人的义务，不能据此认定其加入了汇凯公司和德感建司的合同关系中，成为汇凯公司的合同相对方。第三，即使北京城建重庆分公司与德感建司之间系挂靠关系，也没有法律规定可认定北京城建重庆分公司应对德感建司欠付汇凯公司的款项承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释（二）》第四条也仅规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同。发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。故北京城建重庆分公司不应对德感建司欠付汇凯公司的款项承担连带支付责任。

贵州省高级人民法院（2018）黔民终877号民事判决认为认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”的规定，法律责任的承担须依法或依约产生。本案中，贵阳建安公司系出借资质的建筑企业，对于贵阳建安公司出借资质的行为，已然违反了法律禁止性规定，对此，《中华人民共和国建筑法》第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”等法律对其出借资质的责任已有明确规定。但是，赵某某主张工程款所依据的《土石方工程合作协议》系与许某某签订，其合同相对人是许某某，基于合同相对性，应由许某某承担工程价款付款责任。一审认定贵阳建安公司在本案中承担付款责任没有法律依据和合同依据，本院予以纠正。

3、支付劳务报酬的情形不适用《建设工程司法解释二》第四条

重庆市第三中级人民法院（2019）渝03民终391号民事判决认为，对于张某某要求奇正公司承担连带责任的上诉理由，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，该条只是明确应将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，并不涉及责任承担。2002年8月5日通过的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定“被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”该两条适用的情形是发包人请求实际施工人和被挂靠人承担工程质量责任，也不适用于本案请求支付劳务报酬的情形，上诉人的该项上诉理由亦不成立。

4、发包人的损失与被挂靠人出借资质没有因果关系的，被挂靠人不需承担连带赔偿责任

江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民终860号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，朱某某挂靠诚信公司施工，华都公司并未按合约定进度向朱某某支付程款，在朱某某尚未施工结束的情况下，华都公司仍与朱某某结算涉案合同的全部工程款，这是造成华都公司向朱某某超付工程款的根本原因。且华都公司与朱某某结算工程款时从未通知诚信公司，而是直接与朱某某进行结算，所以华都公司作为发包人，其向朱某某主张的超付工程款并非因朱某某借用诚信公司资质所造成的损失，而是华都公司与朱某某不当结算行为所致，故华都公司要求诚信公司对朱某某超付的行为承担连带责任缺乏事实依据和法律依据，该请求不应予以支持。

5、发包人向被挂靠人多支付工程款的损失与出借资质没有因果关系的，挂靠人不需承担连带赔偿责任

四川省内江市中级人民法院（2019）川10民终721号民事判决认为，案涉《工程分包合同》所涉工程价款为1,224,239元，中冶集团实际向云南信德华公司及徐某某支付工程价款156万元，对于超出的335,761元，云南信德华公司及徐某某没有合法根据获得该部分利益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”的规定，云南信德华公司负有返还335,761元的义务。中冶集团另主张为云南信德华公司代缴了工程税及附加40,399.89元应予返还，但中冶集团未提交证据证明其已代缴事实，对该主张本院不予支持。中冶集团主张云南信德华公司赔偿从2013年1月4日起的资金占用利息损失，就本案来看，中冶集团向云南信德华公司多支付工程款是其自身原因造成，云南信德华公司并无过错，相关利息损失应由其自行承担，对其该主张本院不予支持。中冶集团主张徐某某对云南信德华公司的返还义务承担连带清偿责任，但中冶集团并未举证证明其在本案中遭受的损失是因出借资质造成的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借人与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，中冶集团要求徐某某承担连带责任不符合法律规定，本院不予支持。

6、被挂靠人承担责任后，可就相应损失中挂靠人应承担部分向其进行追偿

江西省景德镇市中级人民法院（2019）赣02民终564号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”当借用资质的实际施工人在施工中造成损失的，权利人可以请求实际施工人或被挂靠人（出借资质企业）承担赔偿责任，被挂靠企业在履行赔偿责任后，可依据双方的过错程度向实际施工人进行追偿。本案中，荣翔公司因罗清平承建的工程出现事故而承担了赔偿责任后，可就相应损失中罗清平应承担部分向其进行追偿。