黔威律师向您介绍关于抵押担保的法律风险提示

黔威律师向您介绍关于抵押担保的法律风险提示

抵押担保是是指不转移对某一特定物的占有而将该财产作为债权的物的担保，这种担保方式是银行授信业务中最常见的担保方式，也是我行贷款的主要担保方式之一。在我国现行法律体系下，关于抵押财产的范围及抵押权设定的要求等方面均有较为明确的规定。

抵押权作为一种法律赋予的权利，有必要关注抵押担保的生效要件及存在的相关法律风险，本文仅就我行信贷工作中可能涉及的风险进行提示，其他未尽事宜请参阅相关法律及制度。

一、抵押担保生效要件

抵押担保全面生效需满足以下要件：抵押人主体适格；抵押物符合法律规定；抵押合同以书面形式订立且有效；抵押权依法设立。

其中抵押权依法设立是最关键的一个环节，根据《民法典》的规定，抵押权是存在于抵押物上的他物权，设立方式分为两类：（1）登记设立（强制的抵押登记），即以该等抵押财产设立抵押权必须办理抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，但抵押权自登记之日起设立，未经登记，抵押权不生效。该种方式适用于不动产抵押，如建筑物及其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权、在建工程等。（2）登记对抗（选择的抵押登记），即当事人可自行选择是否办理抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立，不登记不影响抵押权设立，但只有经过登记后方可产生对抗善意第三人的效力。主要适用于动产抵押，如生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具等。

二、抵押财产应为符合法律规定的动产或不动产，不得为社会公益设施

需要特别强调的是，民营的以营利为目的的学校、幼儿园及医院等，也不得以其公益设施设立抵押，在这点上不因所有制性质存在差异。另外，原则上国家机关的财产不能作为抵押物，但按照相关法律规定，国家机关以其所开办的企业作为担保人并以该企业名下的经营性财产提供抵押担保的，该担保有效。

三、建设用地使用权抵押的应根据使用权取得方式履行相应许可批准等手续

抵押权人合法取得的建设用地使用权可以作为抵押标的，根据取得方式不同，应关注以下问题：以出让方式取得的建设用地使用权抵押的，无需外部审批或许可，使用权人自行办理抵押即可。以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的，需经县级以上人民政府土地管理部门许可，履行批准手续或经其办理抵押登记，设立抵押权。此外，划拨方式取得建设用地使用权在实现抵押权时，需要依法补交土地出让金，土地价值剩余部分才能出来清偿债权，因此对抵押财产价值造成一定减损，在对抵押财产作价评估时需特别注意上述问题。

四、已出租屋可以抵押，但需关注抵押权实现时存在的问题

根据我国《民法典》规定，我国法律遵循买卖不破租赁原则。具体而言，已出租房屋可以设定抵押担保，原租赁关系不受该抵押权的影响，但实现抵押权、处置抵押房屋时，承租人享有优先购买权，且租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押权实现时的上述两项要求可能存在一定程度上影响抵押房屋的处置情况，从而影响银行抵押权的实现效果。

鉴于已出租房屋在实现抵押权时存在上述问题，在接受房屋抵押时，应首先调查抵押房屋的涉赁情况，如不存在租赁的，应要求抵押人就不存在租赁作出承诺；存在租赁的，则应在抵押合同中对租赁情况进行描述，并要求通过法律认可的方式通知承租人抵押事宜，必要时要求承租人提供书面放弃优先购买权的承诺函。由于买卖不破租赁原则，变卖抵押房产的难度较大、抵押物价值也大打折扣，需谨慎判断抵押房产价值。

五、顺位抵押的操作流程及法律风险

《民法典》物权编允许财产向两个以上债权人抵押，抵押权已登记的，按登记先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。但部分抵押财产存在法律规定、司法实践中不得设立第二顺位抵押的情况，如森林资源财产、采矿权。因此银行在接受第二顺位抵押时，应首先审查抵押物是否允许设立顺位抵押。顺位抵押登记流程与第一顺位抵押登记办理程序基本无差异。但根据以往操作经验，各地方顺位登记程序差异较大，在接受该抵押前应咨询当地主管部门办理第二顺位抵押登记的要求及流程。

银行如接受第二顺位抵押存在以下风险：（1）抵押物价值不足值。第二顺位抵押权人只能在第一顺位抵押权人债权全部实现后，才能对拍卖、变卖抵押物剩余款项享有优先受偿权，由此可能导致变现余额不足。（2）抵押权实现难度大。作为第二顺位抵押权人时，如第一顺位抵押权人尚不具备实现抵押权的情形，或第一顺位抵押权人不同意后续抵押权人处分抵押物的，则即使第二顺位抵押权人已满足实现条件，仍面临难以处分抵押物情形。因此，在接受第二顺位抵押时建议作为辅助担保方式，并充分考量抵押物价值及担保其他主债情况。

六、采矿权与其对应的土地使用权抵押应关注的问题

根据《民法典》及相关规定，包括探矿权和采矿权在内的矿业权与其对应的土地使用权为可以抵押的财产。接受采矿权及其对应土地使用权抵押时应注意：

（1）采矿权抵押应经原发证机关审查批准且符合采矿权转让条件；

（2）采矿权应不存在不得抵押情形：矿业权价款已缴清；权属无争议；未被法定机构扣押、查封；采矿权抵押期没有超过采矿许可证有效期；采矿权未处于抵押备案状态或债权人间就受偿关系达成协议。

（3）采矿权抵押应由原发证机关办理备案手续；

（4）采矿权应与其对应土地使用权一并抵押，并办理相关抵押登记。

（5）采矿权不再限制只能为采矿权人自身债务提供担保。

（6）采矿权的剩余有效期限应长于其担保主债权的履行期限。